8月12日
，
内蒙古一起“婚内强奸案”在额尔古纳市人民法院刑事审判庭开庭审理
。


此案在开庭之前就引发了很大的争议
，
一个重要原因在于被告人刘军（化名）的姐姐
，
持续在公共平台上发声
，
“夫妻俩同房怎么能算强奸呢
？”特别是她声称：刘军怀疑妻子有外遇
，
“我弟确实动手打了她
，
但又后悔了
，
想哄哄她
，
二人发生了性关系
，
录音笔录下了全程”
。


被告姐姐对案件的这一转述
，
甚至引发了法律界的内部争论
。
但是
，
随着开庭之前起诉书里的关键信息被披露
，
争议正在消退
。
本案“婚内强奸”的认定
，
并没有突破既有的司法政策——案发时
，
被告人刘军和被害人王丽（化名）正处于离婚冷静期
，
2月27日
，
双方因感情破裂
，
到当地民政局婚姻登记处申请协议离婚
，
事发时
，
双方正处于离婚冷静期
。


为什么离婚冷静期这个事实
，
对“婚内强奸”的认定特别关键呢
？

众所周知
，
按我国刑法的规定
，
强奸罪是指以暴力、胁迫等手段违背妇女意志
，
强行发生性关系的犯罪
。
但是
，
夫妻之间是否构成犯罪呢
？的确有一定的争议
。


目前
，
对“婚内强奸”
，
中国刑法界主要持三种观点：一是“完全肯定说”
，
只要违背妻子的意志强行发生性关系
，
就是强奸
，
不因夫妻关系的存续而改变强奸性质
。


二是“完全否定说”
，
婚姻关系属于概括性同意
，
合法的丈夫不构成强奸的主体
。


三是折中说
，
也是目前司法界的主流观点
。
最高人民法院在《刑事审判参考》第51号指导案例（王卫明强奸案）中明确：“在婚姻关系正常存续期间
，
丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间
，
丈夫可以成为强奸罪的主体
。
”婚姻关系非正常存续期间
，
应包括因感情不和而分居期间
，
以及提起离婚诉讼后的期间
。


最高法认为：夫妻之间既已结婚
，
即相互承诺共同生活
，
有同居的义务
。
“只要夫妻正常婚姻关系存续
，
即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪
，
这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因”
。


但是
，
最高法同时又表示：夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务
，
不是法律规定的强制性义务
。
“在婚姻关系非正常存续期间
，
如离婚诉讼期间
，
婚姻关系已进入法定的解除程序
，
虽然婚姻关系仍然存在
，
但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺”
，
也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立
。


最高法对“婚内强奸”相关案例的剖析
，
精准地揭示了婚内强奸的特殊性
，
以及其与普通强奸案的本质区别
。
所谓“婚内强奸”
，
既不像一些人所以为的
，
只要女方说不
，
男方继续
，
就构成了强奸
，
因为这无视了夫妻之间默认的同居义务；它也不是一些人以为的“婚内不存在强奸
，
是伪罪名”
。


按最高法相关指导性案例
，
“婚内强奸”具体应指
，
婚姻关系非正常存续期间
，
比如提起离婚诉讼后、离婚冷静期内
，
男性以暴力、胁迫等手段违背女性意志
，
强行发生性关系
。


回到内蒙古这起“婚内强奸案”
，
之所以前期引发了很大的争议
，
在于被告人姐姐一定程度上误导了公众
，
没有交待案件发生在离婚冷静期内
，
当时婚姻关系已处于“非正常存续期间”
。
而且
，
被告动用了严重的暴力手段
，
致王某L2至L4腰椎左侧横突骨折
，
评定为轻伤一级
，
光这个伤害行为本身已经涉嫌刑事犯罪
。
也因为被告姐姐的误导
，
导致之前不少法律业内人士误认为
，
本案突破了前述最高法在王卫明强奸案中明确的认定规则
。


其实
，
本案没有突破既有的刑事裁判规则：在一般情况下
，
丈夫不构成强奸罪的主体；如果婚姻关系处于“非正常存续期间”
，
可以构成“婚内强奸”
。
不能将“婚内强奸”褊狭地理解为
，
妻子不同意
，
丈夫就构成强奸；也不能将婚姻视为强奸的免罪金牌
。


澎湃新闻主笔 沈彬

(本文来自澎湃新闻
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网友看法

1、网友超哥157568356：婚姻关系处于“非正常存续期间，如果男人中了500百万，女方有没有权利分钱？

2、网友适者生存AAA：我认为：即便在离婚冷静期，诉讼期，分居期，刘与王也还算是合法的夫妻，按法律规定：只要男女夫妻之间没有合法办理离婚手续，男女夫妻之间都受法律保护合法婚存续，夫妻之间发生性生活都属正常。婚姻法：没有那条规定婚姻存续期，夫妻之间发生性生活属于违法行为。

3、网友@me：如果像描述的，把人打骨折后强行发生性关系，简直恶劣至极，必须按强奸加故意伤害罪判决，即便不是在冷静期。支持被害人上告！

4、网友雨56104246：性行为是婚姻应尽的责任和义务，不适用强奸一词，不想进义务可以不结婚，结了婚必须尽义务

5、网友微风观天下：尊重女性意志无可厚非，但如果结婚不代表一定发生关系，那结婚代表了什么？

6、网友钗钏哈哈：只要没有拿到离婚证，就是合法夫妻，就不存在强奸。

7、网友小熊猫：即便在离婚冷静期，也不代表是非正常存续期，而且女方出轨本身构成过错。刑法不应该过分干涉夫妻私生活

8、网友开朗船帆dEm：可以按家暴处理，但离婚期还是夫妻关系，除非修改法律认定离婚期不属于夫妻关系

9、网友有趣的青山MFF：如果婚内算强奸，那么婚内出轨也要判

10、网友陈辛123123：我觉得法律要考虑公平性，既然设定婚内强奸，就应该设定通奸罪。

11、网友一只松鼠：咋就不把小三破坏别人的家庭罪责写进民法典呢？这是最该写入刑法修正案的！

12、网友春生十里：婚内出轨必须入刑

13、网友轻聊今天：那就取消婚姻冷静期，只要是双方同意直接判其离婚。

14、网友爱家希拉里4b3：法律不应管的太细，不要深入夫妻的私生活，不存在违背意愿这一说，不愿意过夫妻生活可以离婚。家暴必须制止，有些条款不能用婚外来规范婚内行为，有违背妻子意愿也有违背丈夫意愿的，还有男女双方交易行为的，这是不是嫖娼，夫妻正在过夫妻生活时突然吵起架不愿意了，这是不是违背意愿，历来都是清官难断家务事

15、网友一个浴火重生的男人：不是闹离婚就是非正常关系，很多女人吵架就把离婚挂嘴上，必须是离婚起诉法院受理之后才可以，法院不受理都不能算！另外婚内出轨必须出台措施严肃处理！

16、网友人间桑园：结婚就是让你合法的性行为，别让这些公知把社会搅乱，权利和义务是对等的。

17、网友敦厚高山流水：离婚冷静期间，或分居期间，没有夫妻性生活义务。若一方意外死亡获得赔偿金，另一方有继承权没有？

18、网友潇洒香瓜sYM：在离婚冷静期，在法律上还是合法夫妻，作为妻子就和第三者发生婚外情，这种情况下丈夫暴力伤害了妻子，打了人并且强行发生了性行为，这种情况从法律上道理上来讲，首先是妻子有错在先，才会引发丈夫一系例的不法行为。象这种䅁件，在婚姻存续期内，妻子出轨是不是违法？并且出轨在先，要不要负主要责任？待看法院如何判案。

19、网友听风者：婚姻存续期间，严格把控强奸罪的认定，原则上不定强奸

20、网友宋物茶碗：在离婚冷静期期内，确实可能存在Qj可能，但即便是冷静期内，也不代表可以出轨，离婚以后你怎么搞都可以