“我的饭店一年也赚不了多少钱
，
就因为我在短视频平台上发了一个介绍菜品的视频
，
就要罚我45万元
，
这样的处罚是不是太儿戏了
？”

山东临沂饭店老板黄兰（化名）随手拍摄发布的一段菜品视频
，
竟被认定为“违法广告”
，
接到临沂市兰山区市监局电话不到3天
，
便收到拟罚款45万元的《行政处罚告知书》
。


通过拨打公益普法热线
，
黄兰联系到北京市京哲律师事务所龚华、张天增两位律师
，
并获得律师免费的公益代理
。
7月10日
，
兰山区法院对黄兰起诉兰山区市监局的案件立案审核通过
。


据“指尖新闻”报道
，
黄兰称
，
今年2月她在短视频平台发布了一段随手拍摄的自家菜馆的菜品
。
3月22日
，
她突然接到兰山区市监局工作人员的电话
，
称她发布的那段菜品视频涉嫌为违法广告
，
让她配合调查
。
当时
，
黄兰在几十公里外的娘家
，
就在电话里表示会在一周内去兰山区市监局接受调查
，
并第一时间删除了那段视频
。


视频中出现的菜品和食材图片（当事人供图）

然而
，
还没等黄兰去接受调查
，
3月24日
，
一纸《行政处罚告知书》通过门缝被塞进了饭店
。
《告知书》称
，
饭店涉嫌发布法律禁止行为的广告
，
且当事人拒绝配合调查
，
可以依法重罚
，
拟对饭店罚款45万元
。


拟罚款45万元的行政处罚告知书

（当事人供图）

黄兰提供的视频显示
，
视频最开始是一盆汤菜
，
手写标注为“蛤蟆汤”
，
后面则是多种昆虫食材
，
最后是饭店的外观
。
视频中并无人声介绍
，
也没有标注菜价、附带购买链接等信息
。


黄兰称
，
最开始执法人员与她联系时
，
曾提到有人因这段视频举报她的饭店非法售卖野生动物
，
但是她称自己经营的食材都是市场上公开购买的
，
根本没有野生动物
。
而且自己发布的也不是广告
，
只是记录日常的随手拍视频
。


拿到《行政处罚告知书》后
，
黄兰在规定的5天内提交了《陈述申辩书》和《听证申请书》
，
在《陈述申辩书》中
，
她写明根据相关法律规定
，
自己发布的视频并不是广告
，
而且也不存在违法行为
。


但是此后3个多月的时间
，
兰山区市监局既不撤销《行政处罚告知书》
，
也不做出最终的处罚决定
。
无奈之下
，
她提起诉讼
，
要求兰山区市监局撤销《行政处罚告知书》
。


龚华、张天增两位律师通过公益普法热线接到咨询后
，
决定为黄兰免费代理
。
龚华律师向“法度law”表示
，
兰山区市监局欲罚款45万的行为于法无据、于理不容
，
“我们决定公益代理此案
，
拿起法律武器
，
帮助当事人维护正当权利
。
”

张天增律师认为
，
当事人从未发布法律禁止行为的广告
，
当事人在短视频平台上通过个人账号展示菜品照片信息
，
不违反《广告法》的规定
。
根据《互联网广告管理办法》的相关规定
，
广告的情形限于“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或服务
，
附加购买链接”的商业推广行为
。
当事人发布的视频旨在展示日常生活场景和餐馆的经营场景
，
属于《消费者权益保护法》规定的经营者如实披露商品信息的合法范畴
，
不应被扩大认定为广告
。
同时
，
根据市场监管总局《关于规范商业营销宣传的指导意见》
，
经营者通过自有媒介客观展示商品信息
，
不构成广告
。


因此
，
他认为兰山区市监局下发的《行政处罚告知书》认定事实错误
，
同时适用法律错误
。


张天增律师还表示
，
在对案情的了解过程中
，
他发现当地政府拆迁部门的相关人员有介入该案的行为
，
因此兰山区市监局做出此《行政处罚告知书》也存在涉嫌滥用职权的嫌疑
。


《行政起诉状》显示
，
原告方称自己之所以被处罚
，
是因为一名亲戚员工涉拆迁补偿纠纷
。


原告方还认为
，
兰山区市监局作出的《行政处罚告知书》虽然不是最终行政行为
，
但已经超过了行政处罚法规定的90天的行政处罚期限
，
且该处罚告知书已对原告产生了实际影响
，
侵害了原告的合法权益
，
具备可诉性
。


“指尖新闻”报道显示
，
《行政处罚告知书》上兰山区市监局的联系人王某并未正面回应黄兰的投诉内容
，
而是让联系该局新闻科
，
但媒体联系新闻科亦暂无果
。


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律师解读

关于此事
，
北京市才良律师事务所杨轶群律师向“法度law”表示
，
黄兰发菜品视频的行为显然不违反广告法的规定
，
更不可以被处以巨额的罚款
，
兰山区市监局的《行政处罚告知书》并无事实和法律依据
。


“兰山区市监局大概率也知道处罚的依据不足
，
所以只作出告知书
，
在长达三个多月的时间里都不作出最终的决定书
。
只做告知
，
可进可退；作出处罚
，
就是木已成舟
，
要承担责任了
。
”杨轶群律师说
。


杨轶群律师表示
，
以往大多数案件的源头一般都是市监局的“主动作为”
，
而本案中据原告所述
，
当地市监局竟甘愿充当征收部门的“打手”
。
“公权力不可成为行政部门敲打民众的‘棍棒’
。
不得不说
，
兰山区市监局只做‘告知’而不处罚是一步妙棋
，
既配合了征收工作
，
又保护了自己
。
但营商环境并不需要这种‘妙棋’
。
”

北京市中闻律师事务所邓千秋律师也向“法度law”分析认为
，
兰山区市监局作出的《行政处罚告知书》只是行政处罚过程性文件
，
并不是行政处罚决定
，
不能作为对当事人进行罚款的文书依据
。


“从告知书内容来看
，
即使兰山区市监局将涉案视频认定为违法广告
，
拟予罚款
，
其所举示的法律依据明显不够充分
。
”邓千秋律师说
，
《广告法》第九条确实规定广告不得有“法律、行政法规规定禁止的其他情形”
，
但究竟有何种法律、行政法规禁止当事人上传相关视频
？告知书语焉不详
，
法律依据欠缺
。


“退一步讲
，
即使确实应当予以罚款
，
按照《行政处罚法》
，
罚款数额的确定也需要‘与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当’
，
应当根据视频的违法程度、视频的点击量、传播范围和给当事人带来的违法利益等综合确定
，
不能认为只要在法律规定的处罚幅度范围内即为确当
。
”邓千秋律师表示
。


网友看法

1、网友冇含义：可怕的是就算最后你官司赢了，他们不过就是撤销处罚，没任何损失，甚至可以吹一波及时纠正错误坚持依法行政。你生意被搞垮，被拖得精疲力尽。

2、网友茉颜：这个市监局是知法犯法，应该开除局长的公职！

3、网友田园辛勤收割的农民：如果市场监管局败诉，应该赔偿商家45万才合理

4、网友清风冷月82588246：执法机构犯错误只要撤销处罚就万事大吉，而且还可以以此为政绩，大肆宣扬；如果真的处罚成立，那就毁了一家子，，这样的机构和那时候的敲骨吸髓的贪官污吏有何区别，这样的执法人员，对社会是多大的伤害；但是对它们来说，没有犯罪成本，今天这事处理好了，下次肯定会搞出另外的幺蛾子；

5、网友山不在高170353496：那些真正的违法骗人的电视广告为什么不去查处？

6、网友鸿彤馨园：这算不算胡作为，乱作为?这样的局要之何用？

7、网友知情达理葡萄Vi：可以反诉他们敲诈勒索吗

8、网友正大光明：耻辱啊！奇耻大辱……！

9、网友dawei37：非税收入增长过快，要严防以罚代管

10、网友若无缘分怎会相识：抖音上一大把介绍自己家饭店的，那怎么办？？饭店不能打广告？？

11、网友朋友眼中的牛牛刘：山东的营商环境真是可怕

12、网友甜瓜的一天：告他敲诈勒索我捐钱

13、网友紫冰738：就这营商环境[赞]

14、网友忒密尔：假公济私？

15、网友用户8726520950433：[尬笑][尬笑]这么不正规的处罚告知书？还能这么干？[捂脸][捂脸][捂脸]

16、网友渡桥流溪：这是敲诈，与中央的政策作对，是败坏共产党领导的国家形象，是敌对势力打入中国内部基层管理队伍的螺丝钉。

17、网友格物致知：欲加之罪何患无词

18、网友睿智的虎虎生威威：临沂扫黑除恶没做好？

19、网友田园辛勤收割的农民：银行、通信、石油都可以打广告，为什么餐厅却不行？

20、网友修练十亿载：真是不让老百姓活了，这帮知法犯法的人